Con questa sentenza emessa dal TAR Lazio, si chiude un’altra triste storia che vede ancora una volta il comune soccombere ed i cittadini pagarne le decime. La storia è quella riguardante la farmacia che l’amministrazione non assegnò alla vincitrice della gara ovvero alla Dott.ssa Bartolomucci Roberta Francesca sas, attuale titolare della farmacia di Largo Genova alla Nuova Florida, rimettendo tutto in discussione, la farmacista è ricorsa nuovamente al TAR. Una storia annunciata dalla consigliera di “Cambiamo” Anna Maria Tarantino confortata da tutto il gruppo consiliare di Cambiamo con Toti, Tarantino-Centore, che in consiglio comunale è stata facile profeta, e ad onor del vero anche altri consiglieri chiesero in consiglio comunale al sindaco, di trovare un accordo per non essere obbligati a rispettare il giudizio di un TAR Lazio che per tutti era scontato. Ora tanti si chiedono, ma le spese ed eventuali danni che la farmacista rutula dovesse chiedere al comune saranno ripartiti tra tutti i cittadini? O saranno pagati da chi ha avallato di deliberare di resistere? Non sembra che l’amministrazione comunale di cause ne ha vinte tante, sicuramente non per incapacità del legale di fiducia, ma per caparbietà di un’amministrazione che forse non ascolta i consigli dei propri legali e soprattutto i consigli dei consiglieri specie di quelli della minoranza, ma in particolare non ascolta quelli della consigliera Anna Maria Tarantino. Di seguito la sentenza del TAR Lazio
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R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9717 del 2020, proposto da Farmacia
Bartolomucci Roberta Francesca sas, in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Leopardi, con domicilio digitale
PEC dai Registri di Giustizia;
contro
Comune di Ardea, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e
difeso dall’avvocato Angela Soccio, con domicilio digitale PEC dai Registri di
Giustizia;
nei confronti
Cristina Lepre, non costituita in giudizio;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
della determina n.1387 del 22 ottobre 2020, di annullamento in autotutela degli atti
di gara, aggiudicazione inclusa, riferiti all’affidamento in concessione di farmacie
comunali, di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente e, in subordine,
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per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno nonché in via
ulteriormente subordinata, per la corresponsione dell’indennizzo ex art.21
quinquies della Legge n.241 del 1990.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ardea;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 febbraio 2021 il dott. Silvio
Lomazzi, in collegamento da remoto, in videoconferenza, ex art.25, comma 2 del
D.L. n.137 del 2020 (conv. in Legge n.176 del 2020), e uditi per le parti i difensori,
del pari in collegamento da remoto, in videoconferenza, ex l’art. 4 del D.L. n.28 del
2020 (conv. in Legge n.70 del 2020), richiamato dall’art.25, comma 1 del D.L.
n.137 del 2020 (conv. in Legge n.176 del 2020), come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
La Stazione Unica Appaltante Città di Pomezia-Aprilia-Ardea in data 30 novembre
2018 emetteva bando di gara per l’affidamento in concessione, con procedura
aperta e metodo di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa,
delle farmacie comunali site in località Tor San Lorenzo e Nuova Florida, di durata
trentennale.
Farmacrimi Tor San Lorenzo srl, partecipante alla procedura, veniva esclusa dalla
stessa con verbale n.3 dell’8 febbraio 2019 della Commissione giudicatrice,
comunicato con nota n.9339 del 13 febbraio 2019 del Comune di Ardea, ex §12 del
Disciplinare, per la presenza di elementi dell’offerta economica nell’offerta tecnica.
Con sentenza TAR Lazio, II bis, n.5889 del 2019 veniva respinto il ricorso
presentato da Farmacrimi Tor San Lorenzo srl avverso la predetta esclusione.
L’appello contro la suddetta sentenza veniva respinto con decisione Cons. Stato,
III, n.167 del 2020.
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Con determina n.1731 del 22 novembre 2019 il Comune di Ardea inoltre revocava
l’aggiudicazione della gara in favore di Farmacia Bartolomucci sas, per
l’antieconomicità della procedura di affidamento.
Con sentenza TAR Lazio, II bis n.4700 del 2020 veniva accolta l’impugnativa di
detto atto di revoca proposta dall’aggiudicataria.
La pronuncia veniva confermata in appello con sentenza Cons. Stato, III, n.7724
del 2020.
Il Comune di Ardea nondimeno, con determina n.1387 del 22 ottobre 2020,
annullava in via di autotutela, ex art.21 nonies della Legge n.241 del 1990, gli atti
di gara, ivi compresa la predetta aggiudicazione.
L’Amministrazione fondava il proprio provvedimento sulla relazione tecnica del 20
maggio 2020, che a sua volta richiamava la precedente relazione del 29 ottobre
2019; nello specifico, rilevato che Farmacia Bartolomucci sas era l’ultima
concorrente rimasta in gara, si segnalavano le varie irregolarità della relativa
procedura, ovvero che il Presidente della Commissione era incompatibile perché
aveva sottoscritto gli atti di gara, che la documentazione di gara era stata valutata
solo dal r.u.p. e non dalla Commissione, che non erano stati verificati tutti i
requisiti dei soci di Farmacia Bartolomucci sas circa la loro iscrizione all’Ordine
dei farmacisti, che Farmacia Bartolomucci sas sarebbe dovuta essere esclusa perché
non aveva dichiarato espressamente l’impegno all’attuazione del piano finanziario,
che era stata errata la valutazione dell’offerta di detta concorrente sul canone
variabile, indeterminabile, che del pari avveniva per l’offerta tecnica della
medesima con alcuni servizi integrativi e il curriculum ivi non presenti ma richiesti
quali elementi obbligatori; si sottolineava in ultimo il superiore interesse pubblico
all’esplicitazione ben definita dei rendimenti delle farmacie comunali affidate alla
gestione esterna, non assicurata da Farmacia Bartolomucci sas.
La suddetta Società impugnava allora anche il cennato provvedimento di
annullamento in autotutela, censurandolo per violazione della Legge n.241 del
1990, dei principi di legittimo affidamento, buona fede e autovincolo nonchè per
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eccesso di potere sotto i concorrenti profili del difetto di istruttoria e di
motivazione, dell’erroneità, contraddittorietà, illogicità, irragionevolezza e
ingiustizia, dello sviamento.
La ricorrente in particolare ha fatto presente che era mancata l’evidenziazione
dell’interesse pubblico necessario per l’esercizio del potere di autotutela; che la
relazione tecnica comunale del 20 maggio 2020, su cui si fondava l’atto impugnato,
riprendeva la precedente relazione del 29 ottobre 2019, di supporto all’atto di
revoca dell’aggiudicazione del 22 novembre 2019, già censurata con sentenza TAR
Lazio, II bis, n.4700 del 2020; che il Presidente delle Commissione di gara aveva
solo firmato il Disciplinare, predisposto ed elaborato dalla società esterna
Management & Consulting srl, e poi era stato nominato dalla stazione unica
appaltante.
L’interessata ha sostenuto inoltre che la propria offerta economica non era stata
ritenuta anomala dalla Commissione; che il canone annuale in misura fissa era stato
proposto in misura del 10% del canone posto a base d’asta; che il canone annuale
variabile era stato proposto al 10% sul maggior fatturato eccedente l’importo di
€1.600.000,00; che il canone iniziale era stato offerto al 7% del canone a bade
d’asta; che nell’offerta tecnica era stato inserito il piano occupazionale, mentre non
era richiesto il curriculum; che i servizi integrativi venivano indicati nel punto 4.2
dell’offerta tecnica; che potevano partecipare anche i soci non farmacisti, ex Legge
n.124 del 2017; che la richiesta dell’impegno ad eseguire il piano finanziario non
era inclusa nel Disciplinare e che comunque detto impegno doveva considerarsi
implicito nell’elaborazione del piano finanziario; che sull’esame della
documentazione di gara da parte del r.u.p. mancava l’evidenziazione dell’interesse
pubblico contrario.
Veniva altresì segnalato che le lamentele dei dipendenti delle farmacie non avevano
avuto seguito; che difettavano le ragioni di interesse pubblico sull’inopportunità di
carattere economico di detto affidamento.
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In via subordinata era richiesta la condanna dell’Amministrazione al risarcimento
del danno conseguente e, in ulteriore subordine, la corresponsione dell’indennizzo
di cui all’art.21 quinquies della Legge n.241 del 1990.
Il Comune di Ardea si costituiva in giudizio per la reiezione del gravame,
illustrandone con successiva memoria l’infondatezza nel merito.
Con ordinanza n.7642 del 2020 il Tribunale respingeva la domanda cautelare
presentata dalla ricorrente, fisando contestualmente l’udienza per la definizione
della lite.
Con altre memorie le parti ribadivano i rispettivi assunti.
Seguivano le repliche delle medesime.
Nell’udienza del 3 febbraio 2021 la causa veniva discussa e quindi trattenuta in
decisione.
Il ricorso è fondato e va pertanto accolto, per le ragioni assorbenti di seguito
esposte.
In proposito il Collegio non può che ribadire quanto già statuito con la sentenza
TAR Lazio, II bis, n.4700 del 2020, confermata in appello da Cons. Stato, III,
n.7724 del 2020, circa la mancata evidenziazione, in modo congruo e adeguato, da
parte del Comune resistente, delle ragioni di interesse pubblico che dovevano
necessariamente sorreggere l’esercizio del potere di autotutela, sia in sede di
emissione di atto di revoca, ex art.21 quinquies della Legge n.241 del 1990, che di
adozione di atto di annullamento, ex art.21 nonies della Legge n.241 del 1990,
impugnato nella presente sede.
Invero occorre evidenziare al riguardo che, secondo il §4 del Disciplinare,
l’importo a base di gara era così predisposto: canone fisso di concessione del
servizio €50.000,00; canone variabile determinato nel 5% dei ricavi annuali del
concessionario eccedenti l’importo di €1.600.000,00; canone iniziale €50.000,00
(cfr. doc.1 atti Amministrazione).
Tanto premesso, l’offerta economica della ricorrente era formulata nel seguente
modo: canone annuale fisso +10% sul canone base e dunque €55.000,00; canone
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annuale variabile +10% sul canone base e dunque €55.000,00; canone iniziale +7%
sul canone base (cfr. all.14 al ricorso).
Orbene la Commissione di gara, con verbale n.4 del 19 febbraio 2019, rilevava in
relazione all’offerta economica di detta Farmacia Bartolomucci sas: per il canone
fisso annuale un +10% del canone base; per il canone annuale variabile, mediante
interpretazione, il 10% sul fatturato globale (eccedente, come stabilito nel
Disciplinare, l’importo di €1.600.000,00); per il canone iniziale un +7% sul canone
base equivalente a €53.500,00; la Commissione inoltre non riscontrava l’anomalia
dell’offerta (cfr. all.5 al ricorso). La concorrente aggiudicataria non contestava in
alcun modo le risultanze del predetto verbale.
Va pertanto evidenziato in proposito che l’offerta presentata dalla ricorrente,
secondo la valutazione effettuata dalla Commissione di gara e non contestata –
ripetesi – dalla predetta Società, esplicita in maniera ben definita i rendimenti delle
farmacie comunali da affidare in gestione esterna con la procedura in esame; che
quindi l’asserito evidenziato interesse pubblico all’annullamento in autotutela de
quo, correlato proprio alla suddetta mancata determinazione del rendimento
nell’offerta della ricorrente, non appare sussistente.
Occorre sul punto aggiungere che il suindicato atto di annullamento si fonda sulla
relazione tecnica comunale del 20 maggio 2020; che tuttavia detta relazione
rimanda a sua volta alla precedente relazione del 29 ottobre 2019 (cfr. all.13 al
ricorso), supporto dell’atto di revoca del 22 novembre 2019, già censurata con la
sentenza TAR Lazio, II bis, n.4700 del 2020, per giunta poi confermata in appello
da Cons. Stato, n.7724 del 2020.
Giova ancora ad ogni modo rilevare sul tema che detto Giudice di appello, in
quest’ultima pronuncia, proprio con riferimento all’offerta della ricorrente,
censurava recisamente, bollandola come non corretta, la mancata considerazione da
parte del Comune dei dati post 2013 attinenti alla gestione delle farmacie, i quali
registravano, per una molteplicità di fattori, l’avvenuto calo dei rendimenti del
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servizio farmaceutico; che dunque i rendimenti previsti nell’offerta, oltre che
determinati, da un lato appaiono ragionevoli e dall’altro sollevano
l’Amministrazione dal rischio d’impresa discendente dalla gestione diretta
alternativa al regime concessorio (cfr. Cons. Stato, III, n.7724 del 2020).
Né sembra ipotizzabile l’introduzione reiterata di ulteriori ragioni di interesse
pubblico, non discendenti da effettive circostanze di fatto sopravvenute, a supporto
di un persistente esercizio del potere di autotutela, nelle forme dell’annullamento o
della revoca, a fronte del principio di certezza dei rapporti e di correttezza e buona
fede in senso oggettivo, che improntano anche le relazioni tra le parti pubblica e
privata, in special modo nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica (cfr., in
ultimo, Cons. Stato, V, n.368 del 2021).
Ne consegue che il provvedimento n.1387 del 22 ottobre 2020 va annullato.
Restano quindi in ultimo assorbite le richieste di risarcimento o di indennizzo,
formulate in via meramente subordinata.
Le spese di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso n.9717/2020 indicato in epigrafe
e per l’effetto annulla l’atto impugnato.
Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento in favore della parte
ricorrente delle spese di giudizio, che liquida in €2.000,00 (Duemila/00) oltre ad
accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 febbraio 2021, tenutasi
mediante collegamento da remoto, in videoconferenza, ex art.25, comma 2 del D.L.
n.137 del 2020 (conv. in Legge n.176 del 2020), con l’intervento dei magistrati:
Elena Stanizzi, Presidente
Silvio Lomazzi, Consigliere, Estensore
Ofelia Fratamico, Consigliere
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L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Silvio Lomazzi Elena Stanizzi
IL SEGRETARIO
